Le cadre réglementaire applicable
Partant du constat d’une asymétrie d’informations préjudiciable aux administrations fiscales, et aux recettes des Etats membres, l’Union européenne (UE) a décidé de remédier à cette situation en organisant, au profit des autorités publiques, la transmission des dispositifs d’optimisation fiscale transfrontières considérés comme agressifs.
La directive (UE) 2018/822 modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration (« DAC6 ») introduit une obligation de déclaration de certains dispositifs transfrontières concernant plusieurs Etats membres ou un Etat membre et un pays tiers.
La directive prévoit que :
- certaines opérations feront automatiquement l’objet de l’obligation déclarative,
- d’autres passeront par les fourches caudines du test de l’avantage fiscal principal.
Cette directive est transposée en droit interne Luxembourgeois par la loi du 25 mars 2020 relative aux dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration, publiée au Mémorial A – No 192 du 26 mars 2020 dont il fait référence ci-après par la “Loi”.
Les intermédiaires ou contribuables concernés (« déclarants ») sont obligés de transmettre à l’Administration des contributions directes (« ACD ») certaines informations relatives aux dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration. Ces informations sont échangées automatiquement avec les autres Etats membres de l’Union Européenne.
La déclaration est à effectuer par un intermédiaire ou, à défaut, par un contribuable concerné.
Par intermédiaire on entend toute personne qui :
- conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière qui doit faire l’objet d’une déclaration ; ou
- met à disposition ce dispositif transfrontière aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre ; ou
- sait ou pourrait raisonnablement être censée savoir qu’elle s’est engagée à fournir, directement ou par l’intermédiaire d’autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils qui concerne(nt) :
- la conception, la commercialisation ou l’organisation d’un tel dispositif ; ou
- sa mise à disposition aux fins de mise en œuvre ou la gestion de sa mise en œuvre.
Par contribuable concerné on entend toute personne :
- à qui un dispositif transfrontière, qui doit faire l’objet d’une déclaration, est mis à disposition aux fins de sa mise en œuvre ; ou
- qui est disposée à mettre en œuvre un tel dispositif ; ou
- qui a mis en œuvre la 1ère étape d’un tel dispositif.
Nonobstant ce qui précède, tout contribuable concerné qui est tenu de soumettre une déclaration d’impôt sur le revenu au Luxembourg doit déclarer dans sa déclaration annuelle d’impôt sur le revenu (point relatif à DAC6 sur le formulaire 500 pour les personnes morales ou sur le formulaire 100 pour les personnes physiques) l’utilisation qu’il fait du dispositif pour chacune des années où il l’utilise.
Loi du 25 mars 2020 relative aux dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration
L’article 1 de la loi précise la définition des dispositifs transfrontière ;
Art. 1er .
Aux fins de la présente loi, on entend par :
1° « dispositif transfrontière » : un dispositif concernant plusieurs États membres ou un État membre et un pays tiers si l’une au moins des conditions suivantes est remplie :
- a) tous les participants au dispositif ne sont pas résidents à des fins fiscales dans la même juridiction ;
- b) un ou plusieurs des participants au dispositif sont résidents à des fins fiscales dans plusieurs juridictions simultanément ;
- c) un ou plusieurs des participants au dispositif exercent une activité dans une autre juridiction par l’intermédiaire d’un établissement stable situé dans cette juridiction, le dispositif constituant une partie ou la totalité de l’activité de cet établissement stable ;
- d) un ou plusieurs des participants au dispositif exercent une activité dans une autre juridiction sans être résidents à des fins fiscales ni créer d’établissement stable dans cette juridiction ;
- e) un tel dispositif peut avoir des conséquences sur l’échange automatique d’informations ou sur l’identification des bénéficiaires effectifs.
On entend également par dispositif une série de dispositifs. Un dispositif peut comporter plusieurs étapes ou parties ;
2° « dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration » : tout dispositif transfrontière ayant pour objet un ou plusieurs types de taxes et impôts visés à l’article 1er de la loi modifiée du 29 mars 2013 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal et comportant au moins l’un des marqueurs figurant à l’annexe ;
3° « marqueur » : une caractéristique ou particularité d’un dispositif transfrontière qui indique un risque potentiel d’évasion fiscale, comme recensée à l’annexe ;
